Trabalho vem de tripalium, mas, por favor, não leve isso ao pé da letra

Há mais de dois séculos, no dia 26 de maio de 1784, Wolfgang Amadeus Mozart disse, em carta a seu pai, que odiava fazer as pessoas infelizes[1]. O filho reconhece ao pai sua frustração em não fazer aquilo que amava, ou seja, deixar as pessoas felizes. A Constituição brasileira soa ter esse mesmo sentimento mozartiano de amar e fazer as pessoas felizes.

O preâmbulo da Constituição brasileira invoca a proteção de Deus. No princípio, era o verbo. Principie por amar o próximo como a si mesmo e por fazer as pessoas felizes, bem-aventuradas, prósperas. Já que o texto constitucional está em desuso, talvez o texto preambular venha a desencadear uma leveza maior interpretativa, no sentido de aceitação daquilo que está escrito em palavras. Tal advertência é feita com toda lhaneza.[2]

Com quase 30 anos de existência, a Constituição de 1988 está como que a ser acusada de não fazer as pessoas felizes, de não gerar a bem-aventurança, de não fomentar a prosperidade. Há acusações de todos os tipos. Uma delas é a de que, pasmem, a CF traz muitos direitos. E queriam o quê? Uma Constituição é para isso. É um remédio contra os poderosos e contra maiorias que se assanham contra...os direitos. Cabe invocar novamente o preâmbulo da Constituição, segundo o qual há prevalência do aspecto protetivo.

Por leituras tortas, o viés protetivo da Constituição foi transformado em ativismo, como no exemplo da outorga de indenização por dano social de ofício[3]. Por sua vez, o segundo ponto é de que haveria um excesso de direitos na Constituição e que disso resultaria um custo insustentável para a sociedade. O raciocínio é de índole economicista mesmo, na ideia de que é primeiro necessário fazer o bolo crescer e deixar florescer a competitividade entre os indivíduos num mercado gerador de des-equilíbrios i-mediatos, com base numa espécie de Análise Econômica da Moral, em complexa rede mercantilizante voltada ao fechamento ético do indivíduo.

O ex-presidente do TST Almir Pazzianotto vocifera contra a subordinação estrutural, dizendo que esta “não encontra amparo na legislação brasileira, constituindo-se em um dos condenáveis modismos geradores de insegurança jurídica e de passivos para o contratante, subitamente transformado, por sentença judicial, empregador de quem não é”[4]. Há validade no argumento? Aposição do não, ou seja, a construção do sentido avesso àquele propugnado. A subordinação estrutural é criatividade estratégica mercantilista para distanciar as fontes de trabalho humano em relação aos humanos que frutificam o trabalho. Explica-se.

Fontes de trabalho humano são aqueles fatos da vida que geram trabalho humano, tais como empreendimentos empresariais, atividade estatal, voluntariedade institucionalizada. Já humanos que frutificam o trabalho são tanto aqueles que realizam o trabalho em si quanto aqueloutros que lucram com o resultado do trabalho, tais como empregados e empregadores, autônomos e clientes, agentes públicos e povo, voluntários e beneficiados. Note-se que a lucratividade aqui é a da Constituição, mais que tecnicista-contábil pós-despesas (lucro-pobre), mas verdadeira principiologia constitucional como valorização do indivíduo na sua potencialidade existenciária ou, como já dito, pessoas felizes, bem-aventuradas, prósperas.

Não há como se escapar da inexorável complexidade inerente ao fenômeno trabalho, o qual não pode ser tratado com descaso. A raiz da lucratividade é o trabalho. Pretender o descaso com o trabalho para fomentar a proteção de um lucro-pobre com base em um emaranhado jurídico de diluição empresarial não responde a um pressuposto básico da própria proteção do tal lucro. Não haverá lucratividade se o trabalho for desprotegido. Aí haverá espoliação mesmo. E aqui é importante mencionar a tentativa, pela leitura fenomenológica, de superação de um já consagrado modelo dicotômico no ambiente jurídico-trabalhista, ou seja, a cisão colidente entre “capital” e “trabalho”.[5]

Fato é que são seres humanos que convivem e se realizam por meio e através do trabalho, seja na via do salário, seja na via do lucro-pobre, seja nas outras inúmeras vias possíveis de abordagem. Trabalho não pode ser tripalium, instrumento usado para torturar animais. Diante disso, é inescapável a conclusão de que não há validade constitucional em qualquer construção científica que gere insegurança jurídica, não apenas para os seres humanos que usufruem do lucro-pobre com o trabalho, mas também para aqueles seres também humanos que disponibilizam seu corpo e sua energia para realizar trabalho e frutificá-lo em salário, satisfação pessoal etc. Do mesmo modo, não há validade constitucional em se desproteger o salário do humano que realiza o trabalho em troca de salário em nome da proteção do lucro-pobre de um agente empresarial diluído num emaranhado corporativo comprovadamente vinculado à atividade.

Pazzianotto invoca John Marshall: “O Poder Judicial, distinto do poder das leis, não existe. Os tribunais são meros instrumentos das leis, e não têm vontade própria”. Há aqui uma divergência e uma concordância. O Poder Judiciário brasileiro, inclusive a Justiça do Trabalho, tem sim poder e não é mero instrumento de leis. Fosse assim, tudo que já se escreveu sobre jurisdição constitucional deveria ser queimado em praça pública[6] ou então o Poder Judiciário poderia ser extinto com a criação de sistema computacional baseado em algoritmos criptográficos para aplicação da letra da lei. Mas não pode ser assim! Deve prevalecer a força normativa da CF. O pressuposto é a validade constitucional da lei.

Basta conjecturar acerca dos resultados das posições adotadas. Proteger o lucro-pobre resultará em execuções frustradas de seres humanos que dependem do trabalho para sobreviver em um Brasil desigual e violento[7]. Por outro lado, proteger o salário (e aqui nem se questiona a dignidade existenciária daí proveniente) resultará em execuções satisfeitas com o sacrifício do lucro-pobre de seres humanos que, via de regra, não dependem do trabalho para sobreviver e talvez até mesmo a sua hora-trabalho seja igual ou até superior à metade do salário mínimo. Emblemáticas são as audiências em casos de terceirização, nas quais há um significativo corpo jurídico de manutenção e aprimoramento estratégico pelas empresas tomadoras dos serviços terceirizados. Já a empresa prestadora, e isso não é incomum, ou nem sequer comparecem à audiência ou então comparece apenas o seu titular, com nítida hipossuficiência econômica e sem assistência jurídica por advogado.

Há uma dicotomia em voga não apenas no Direito do Trabalho, como se os atores jurídicos pertencessem a campos díspares e excludentes. Adeptos de um solidarismo social protecionista versus defensores de um liberal-individualismo mercantilista. Ocorre que não há liberdade individual no ambiente de competitividade mercantil sem a garantia de um nível mínimo de dignidade a exigir a aplicação de institutos científicos de solidariedade social de modo a proteger o trabalho como fenômeno germinal[8] do ambiente econômico de convivência humana. Nesse mínimo, está a garantia do salário em face da rede corporativa empresarial que se apropria da força despendida pelo ser humano que realizou o trabalho. Há um dever constitucional de solidariedade no sentido de mitigar o lucro-pobre de uns seres humanos em nome da proteção do salário (digno?) daqueloutros seres humanos que, em sua maioria, dependem do trabalho para sobreviver, em regra, com a metade do salário mínimo.

Ainda que uma lei venha a dizer que a subordinação estrutural não caracteriza vínculo de emprego, esta lei deverá significar a proteção da constitucionalidade como resguardo do trabalho como fenômeno gerador de felicidade. Ou de menos infelicidade. O critério básico é que o mesmo fenômeno trabalho gera ou deve gerar lucratividade para todos aqueles que com ele se envolvem (no exemplo mais tradicional do Direito do Trabalho, teríamos empregados e empregadores). Diante disso, haveria um índice de felicidade, bem-aventurança, prosperidade mais equânime e consentâneo à dignidade humana dos indivíduos. Os atores jurídicos devem ter, no mínimo, um pé atrás, dado que a reforma trabalhista teve amplo apoio editorial da família mais rica do Brasil, ou pelo menos uma das, segundo a lista Bloomberg, especialmente em se considerando a notória “pejotização” como fraude trabalhista no meio midiático.[9]

Voltemos a uma abordagem mais dogmática, digamos assim. Com efeito, três exemplos esdrúxulos de redação podem ser invocados para evidenciar que o Poder Judiciário deve cumprir a lei constitucionalmente válida, porém, ainda mais que isso, deve afastar a lei constitucionalmente inválida. A lei da reforma trabalhista é promíscua em dizer “x” não é “x”, mas “y”. Assim, diz-se que não é salário o salário resultante de prêmios habitualmente pagos em razão da prestação de serviços com o plus da “liberalidade patronal” em reconhecer no ser humano que concretiza o trabalho gerador de lucratividade “desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades” (art. 457 da CLT). A reforma trabalhista chegou ao disparate de prever: “Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho” (art. 611 da CLT), em total descaso com a tradição autêntica do direito internacional inerente à proteção do trabalho humano digno.

O fenômeno da “pejotização” chancela a distopia de uma sociedade de seres (des)human(izad)os que, embora na sua cotidianidade dependam do trabalho para sobreviver, passaram a formalmente depender de uma pessoa jurídica de sua formal titularidade para auferir lucro-pobre independente de proteção estatal. A despeito dessa discussão mais estruturante, fato é que a lei da reforma trabalhista prevê um absurdo jurídico de que não caracterizaria vínculo de emprego o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços (CLT, art. 442-B). A criatividade brasileira é tamanha que deu à luz a figura do autônomo-dependente, porque certamente estará em maus lençóis em caso de perda do seu único “cliente”. Não se está a descartar situações de efetiva autonomia no desempenho de trabalho em tais condições, o que, todavia, não justifica a generalização abstrata sem respaldo probatório em cada caso interpretado um a um para cada ser humano que busca acessar a justiça.

Mas há também a via de aplicativos, com exemplo mais emblemático do fenômeno da uberização. O fenômeno é historicamente incipiente e demanda estudos para orientar juridicamente a estruturação socioeconômica do trabalho em uma modernidade líquida (Zygmunt Bauman). O fenômeno vem na mesma linha do pensamento liberal-individualista mercantilizante de distanciar as fontes de trabalho humano em relação aos humanos que frutificam o trabalho, com incremento da assunção individual dos riscos só pelos indivíduos cujo corpo e energia realizam o trabalho. A declaração de Tom Slee é de que “em vez de promover a igualdade, muitas empresas da economia compartilhada estão promovendo uma forma desprotegida e vulnerável de trabalho mal remunerado, e as promessas de sustentabilidade acabaram se revelando vazias”.

Em Portugal, foi publicada a Lei 45/2018 com nítido e tendencioso fortalecimento da autonomia individual mercantil, dado que nela embutida a destruição das bases de solidariedade social na proteção do trabalho como realização digna do ser humano. Bastante preocupada com o negócio em si, há uma mercantilização do trabalho dos uberizados, com proteção mais proeminente ao consumidor. O art. 13 limita a jornada em até 10 horas a cada 24 horas. Ao invés de destinada à proteção do trabalho digno, é previsão voltada a alguma segurança no trânsito e, notadamente, a uma espécie de concorrência “leal” entre os uberizados. Do fordismo, passamos pelo toyotismo e agora se avizinha o uberismo, na histórica estratégia de distanciar as fontes de trabalho humano em relação aos humanos que frutificam o trabalho, de modo a diluir a concreta disputa pela lucratividade inerente ao trabalho, para além do lucro-pobre já mencionado, com mais intensidade de disputa a depender da maior força centrípeta de atração.

De tudo que se disse, causa estranhamento declaração do professor Juliano Barra, da prestigiada École de Droit de La Sorbonne, de que a reforma trabalhista “precisa seguir uma doutrina que, em países de tradição romano-germânica, deve ser produzida por acadêmicos, e não por juízes”. E mais, que nos "países do civil law, o juiz não faz doutrina, pois aquele que faz doutrina não teria isenção total para decidir aquilo que escreveu" e conclama: "Nós precisamos reagir. Nós precisamos criar um contramovimento onde se faça respeitar a reforma trabalhista e onde seja aplicada a vontade do povo, que foi decidida pela maioria de seus representantes eleitos"[10]. Ora, ora, o professor não sabe o que o que é jurisdição constitucional. O fato de a reforma ter sido votada pelo parlamento não a torna imune à jurisdição. Vai ver que o professor Barra está falando da França do século XIX...

Já que estão em voga as colaborações formais e informais entre autoridades de países diversos, cabe lembrar alguns princípios inerentes às relações internacionais, previstos no art. 4º da Constituição: independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, não-intervenção, etc. Nesses tempos de recrudescimento do ódio como mote geopolítico, vamos fazer como Mozart fez lá no século da principal revolução burguesa, a Francesa de 1789. E a reforma trabalhista está longe de ser a receita infalível para tal desiderato...

O desafio de entendimento compreensivo de algo, em especial algo tão importante como a Constituição, não é exclusividade da ciência do Direito. Na música, dois questionamentos pautaram Aaron Copland (1900-1990) na sua pesquisa de Como Ouvir e Entender Música, lançada em 1939. Os questionamentos são: se o ouvinte leigo está ouvindo tudo que esta acontecendo e se o ouvinte está realmente sensível a isso (Prefácio, Editora É Realizações, 2013). O papel do Direito, voltado à demonstração da sabedoria desenvolvida, é justamente construir os elementos de estruturação científica aptos a educar os diversos atores jurídicos (inclusive leigos...!) a ouvir tudo que está acontecendo e a estar realmente sensível a isso.

De novo: trabalho se origina de tripalium... mas, por favor, não leve isso ao pé da letra!

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[1] Mozart, Wolfgang Amadeus, 1756-1791. Aforismos Musicais (extraídos de sua correspondência completa), Editora Tipografia Musical, 2016, pg. 83. Fica a dica do filme Amadeus de 1984.

[2] Exemplos são os cases de presumidos (não) inocentes até (antes) do (não) trânsito em (não) julgado, o Case Ptolomeu Ainda Vive, ou de (não) assistidos (não) integral e (não) gratuitamente, o Case Assistido Pero No Mucho.

[3] Nos Estados Unidos, recente decisão condena indústria farmacêutica em 289 milhões de dólares. Detalhe que essa condenação beneficia o indivíduo que ingressou com a ação judicial, o jardineiro Dewayne Johnson. No Brasil, enquanto isso, a corrente “liberal-individualista” brasileira repristinou tarifação de indenização por danos morais, antes consagrada na já declarada inconstitucional Lei de Imprensa nesse aspecto (ADPF 130), agora nos casos em que a indenização é devida como responsabilização civil na Justiça do Trabalho (CLT, art. 223-G).

[4] Em A valorização do trabalho autônomo e a livre-iniciativa/Coordenação de Yone Frediani. – Porto Alegre: Magister, 2015, pg. 33.

[5] O lucro-pobre, saldo contábil pós-despesas, advém do mesmo fenômeno trabalho que deveria gerar salário adequado, para não falar em garantia de existência digna. Assim como o Direito do Trabalho não se chama Direito do Salário, ele também não se chama Direito do Lucro (o lucro-pobre...!). Por oportuno, eis uma reflexão sobre a ênfase no fenômeno com o Direito do Crime, e não meramente persecutório-punitivista de Direito Penal ou da Pena.

[6] Nesse sentido, Streck, L.L., por exemplo, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, Verdade e Consenso e Jurisdição Constitucional, entre outras.

[7] Metade dos trabalhadores brasileiros tem renda menor que o salário mínimo, segundo IBGE.

[8] Em Germinal (1885), o escritor francês Émile Zola (1840-1902) retrata a situação indigna de mineradores grevistas contra a redução salarial.

[9] Já em 2004, reportagem da ConJur da lavra de Débora Pinho e Priscyla Costa relata que “empresas jornalísticas de São Paulo respondem a 5.408 reclamações trabalhistas movidas por seus ex-empregados” e que “jornalista trabalha como empregado, mas recebe como pessoa jurídica”. Bingo.

[10] Estão em voga essas posturas de intolerância institucionalizada à diversidade de pensamento científico, o que pode ser vislumbrado nos cases Newton e Corcioli. O professor da Sorbonne, ao falar em “contramovimento”, dá razão ao bordão de um dos articulistas (Lenio Streck): “Aplicar a Constituição, hoje, é um ato revolucionário”.