SENSO INCOMUM

Há coisas que são muito mais importantes em termos simbólicos do que na realidade. Como diz Castoriadis, o gesto do carrasco, ao cortar a cabeça de um condenado, é real por excelência — afinal, sai uma cabeça rolando pelo chão. Mas, alerta, o mais importante é o que esse corte de cabeça simboliza.

É o que aconteceu na descoberta do ChatGPT estelionatário. Explico. Segundo noticiário, o CNJ está investigando um caso inédito na magistratura brasileira: uma sentença assinada por um juiz federal, do TRF-1, que, na verdade, foi feita por meio de inteligência artificial, via ChatGPT.  O problema foi que o ChatGPT simplesmente inventou jurisprudências do STJ. O advogado da parte derrotada na ação descobriu a fraude e reclamou.

O juiz transferiu a responsabilidade, duplamente. Disse que essa parte da sentença foi feita por um servidor do seu gabinete. Chamou o ocorrido de “mero equívoco (…) decorrente de sobrecarga de trabalho que recai sobre os ombros dos juízes que integram o TRF-1”. Parece que o TRF-1 não considerou o fato relevante. A corregedoria do tribunal arquivou o caso, que agora foi reaberto pelo CNJ. Agora o CNJ entrou em campo.

Essa é a ponta do iceberg. Terceirizamos tanto a atividade que o robô coloca o direito a nu. Agamben fala da “vida nua”, “aquela que qualquer um pode tirar sem cometer homicídio ou aquela que qualquer um pode levar à morte, em que pese seja insacrificável”. Eu há décadas denuncio o “direito nu”. Um direito descontado. Um direito degenerado. Um direito que desrespeita o cidadão.

Direito nu é aquele que pode ser tirado de qualquer pessoa sem que se diga que há injustiça. Sem remorso.

Quem é pago para julgar não pode terceirizar para o estagiário ou assessoria. E nem para o robô. Óbvio que há esboços de decisões. Normal. Mas o caso denunciado pelo O Globo mostra que o buraco é mais fundo.

Todos já sabemos. E sabíamos. O que nos surpreende? 

(1) Quantos casos iguais a esse do TRF-1 ocorrem todos os dias?
(2) Quantas pessoas já perderam propriedades, liberdades e, pior, a dignidade.
(3) Perder uma ação faz parte. Mas perder para um falso precedente, inventado por uma máquina
(4) E a culpa é da assessoria? Ou do “sistema”?
(5) Quer dizer que é normal a assessoria usar ChatGPT? Nessa é que deu errado?
(6) Ou isso ou terá que ser respondida a seguinte pergunta: por qual razão isso seria “um caso isolado”?

Quando iniciava a carreira de promotor de Justiça, um advogado tentou me dar o drible da vaca inventando um acordão. Lia algo de um livro com veemência. Estranhei porque era matéria que eu havia estudado para o júri. À época não existia computador e o xerox desbotava em uma semana. Tudo era artesanal. Pedi para ele mostrar o livro. E, é claro, ficou demonstrado que estava passando o cachorro nos jurados. Lascou-se.

Volto. Pois agora o ChatGPT faz a coisa de forma sofisticada. Com floreios. Mas, atenção: não fiquemos com a falsa impressão de que o problema é o ChatGPT. Devemos pensar para além do ChatGPT. Por exemplo, quantos acórdãos e decisões são preenchidos com “precedentes” que, embora existentes, são colocados ad hoc, desrespeitando o artigo 926 do CPC? Pode não ser um “precedente” fake como o do caso do ChatGPT. Pode ser precedente escolhido a dedo.

Assim, o que dizer quando um tribunal julga contra precedente dele mesmo? Trata-se da hipótese em que a parte invoca o precedente do próprio julgador. Diz, por escrito e em sustentação: veja, há alguns dias vossa excelência, em caso idêntico, julgou de forma x. E então vem a decisão… dizendo o contrário. Então a parte faz REsp invocando o 926 e o 489. Não pode. Porque o sistema diz que o inciso VI do artigo 489, parágrafo 1º, só vale para “precedentes qualificados”. Vira um labirinto sem saída. Outro exemplo: um tribunal estadual ou federal decide com base em um precedente interno. Muito comum. E se cria um looping hermenêutico. Do qual o pobre causídico não tem como sair.

Explico com mais detalhes. Se o inciso VI do artigo 489 do CPC (315 do CPP) trata do distinguishing, e em havendo uma decisão de tribunal que decidiu a matéria discutida em um determinado sentido que lhe seja favorável, por qual razão a parte não pode invocar essa decisão como sendo um precedente? Pense-se, como falei acima, em um julgado do próprio STJ ou até mesmo do STF…! Ou um julgado do tribunal de um estado.

Se não se pode invocar na forma do artigo 489, isso quererá dizer, então, que qualquer decisão (ou duas ou três) que ainda não receberam o “selo de qualidade” podem ser reproduzidas ou ignoradas sem critério, pela simples razão de que não são “precedentes” e ainda não são “jurisprudência”? De novo: o artigo 926 nada vale?

Estaria o próprio tribunal (um tribunal qualquer) autorizado a decidir sem qualquer critério sobre o enfrentamento (ou não) das razões jurídicas adotadas em julgamento anterior, uma vez que a decisão que gera (por ser uma só) não poderá vir a servir de precedente ou jurisprudência? E, é claro, essa posição jamais será considerada jurisprudência, porque não poderá ser invocada e a parte sequer poderia fazer um distinguishing que fosse. Uma boa tautologia.

E, afinal, quais são os critérios epistemológicos pelos quais se distingue um precedente “comum” (persuasivo) e um “qualificado”?

De que adianta o causídico invocar julgado anterior do próprio tribunal se o tribunal só aceita “precedentes qualificados”?

Além disso, a ideia de que o juiz não é obrigado a enfrentar os fundamentos jurídicos deduzidos com base em julgamento anterior invocado pela parte desprestigia a própria noção de contraditório como direito de influência e proibição de decisão surpresa, uma das bandeiras do CPC/2015.

Logo, de que adianta ao advogado argumentar com base em julgamentos anteriores de tribunal se esses julgamentos, por não serem “precedentes qualificados”, não precisam ser enfrentados pelo próprio tribunal?

No fundo, não há muita diferença entre (a) inventar um precedente como fez o ChatGPT e (b) um tribunal julgar com base em precedentes ad hoc, em flagrante violação ao artigo 926. É o mesmo problema. O ChatGPT inventa precedentes e faz plagio de doutrina. Mas qual é a diferença de casos em que a escolha aleatória de precedentes derruba o direito (transformando em “direito nu”) e disso não se pode recorrer? E quando se tratar de direito local e o único recurso existente é o de embargos e, embora o acórdão esteja eivado de omissões (veja-se que o artigo 1.022 está umbilicalmente ligado aos incisos do artigo 489), o tribunal diz que “nada há a esclarecer” ou “a parte está querendo rediscutir a prova” ou, ainda, com base no livre convencimento… 

A pergunta é: é ou não é o caso do ChatGPT apenas a ponta do iceberg?

Vimos, recentemente, que o presidente da Suprema Corte diz que encomendou um ChatGPT exclusivo para o Judiciário. O tal robô vai juntar toda a jurisprudência. E esboçar decisões. Pergunto: e a doutrina? Primeiro, um robô que esboça decisões ignorando a doutrina (sim, porque como o robô escolherá a doutrina, se por acaso o fizer, o que parece impossível pela dimensão da coisa) só reforçará a opção brasileira pelo realismo jurídico. O jurisprudencialismo.

Lembremos o que disse Noam Chomsky, em artigo publicado no dia 8 de março de 2023 no New York Times:

“a mente humana não é, como ChatGPT e seus semelhantes, uma máquina estatística glutão para o reconhecimento de estruturas, que engole centenas de terabytes de dados e tira a resposta mais plausível a uma conversa ou a mais provável a uma pergunta científica. Ao contrário… a mente humana é um sistema surpreendentemente eficiente e elegante que opera com uma quantidade limitada de informações. Não tenta lesionar correlações não editadas a partir de dados, mas tenta criar explicações. […] Vamos parar de lhe chamar inteligência artificial e chamá-lo pelo que é: ‘software de plágio‘.”

E complementa:

“Não crie nada, copie obras existentes de artistas existentes e altere-o o suficiente para escapar às leis de direitos autorais.  É o maior roubo de propriedades desde que os colonos europeus chegaram a terras nativas americanas.”

Chomsky é autoexplicativo. Nada direi a mais.

Apenas, numa palavra: vamos falar a sério sobre o direito? Desculpem-me a rudeza. Sei que a comunidade jurídica está muito ocupada tentando escapar das armadilhas do sistema. Sei que já poucos têm tempo para ler. Afinal, quem se importa com o direito?

Mas não acham que estamos indo longe demais? Como contar o que acontece no Brasil? Como explicar o que fazemos todos os dias com o recurso mais comum, que são os embargos? Trata-se de um massacre epistemológico. Cotidiano. E o que dizer da admissibilidade de recursos nos tribunais? A comunidade jurídica está satisfeita?

Talvez o robô, paradoxalmente, tenha nos ajudado. Serviu para colocar o direito a nu. Vida nua, direito nu.

Ou será que nem assim, a doutrina brasileira vai acordar?

Bom, para quem chegou até aqui — serão muito poucos — vai ainda um post scriptum: escrevi dia desses aqui a história sobre o cachorro que salvou uma criança que se afogava no Sena. Como recompensa, ganhou um bife. Tempos depois, ele salvou outra criança. Ganhou um bife. Uma terceira vez e mais bife. Descobriram, na sequência, que o cachorro empurrava crianças no Sena para ir salvá-las.

Eis o ChatGPT: um produto da mediocridade do mundo, o resultado do venire contra factum proprium inerente à humanidade pós-moderna: ela — a humanidade — joga informações quaisquer na rede; empilha informações, dados, textos. O robô, produto da humanidade, pega tudo e, sobranceiro, responde às demandas. Pronto: a humanidade tira proveito de sua própria torpeza. Ou de sua própria mediocridade.

A quem interessa que robôs façam os trabalhos escolares, os desenhos etc.? A quem interessa um robô fazendo sentenças? Ou acórdãos? Eis a pergunta, digamos assim, existencial.

Um certo professor — muito importante — dirá, provavelmente, repetindo o que já disse em uma banca: “ah, isso é coisa do Lenio”. É. Coisa minha. Como a crítica do livre convencimento, que, para o professor, é coisa minha. Só eu me preocupo com o poder voluntarista. E que eu implico com isso. Para o professor, isso não existe. É coisa do Streck. Deve ser. O ChatGPT também deve ser. E o precedentalismo provavelmente também. E a crítica do desdém pelos embargos também deve ser implicância e coisa da minha cabeça. A jurisprudência defensiva, idem. E o realismo jurídico também deve ser coisa da cabeça do Lenio Streck. Afinal, qual é o problema de termos robôs, livre convencimento, precedentes ad hoc, realismo etc etc? Está tudo maravilhoso.

Como na canção de Rai Ventura, “tout va três bien, Madame La Marquise” (tudo vai muito bem Madame La Marquise — leiam aqui o busílis da música e do livro de  Alan Riding, Paris, a Festa Continuou).