Justificativas do tratamento diferenciado à mulher na relação de trabalho

"A essência dos Direitos Humanos é o direito a ter direitos"
Hannah Arendt

Dentre os diversos princípios previstos na Constituição Federal, destaca-se o da "vedação do retrocesso social", por meio do qual, de forma muito resumida, um direito concebido pelo Estado não pode ser suprimido ou restringido, sob o risco de caracterizar-se (como o próprio nome do princípio sugere) um retrocesso. Quis, o constituinte, assegurar a melhoria das condições sociais dos trabalhadores.

Pelo aspecto histórico, "os conflitos do passado são os direitos de hoje", tal como lecionado pelo estimado professor Antonio Rodrigues de Freitas Júnior, em suas aulas de Direito Coletivo do Trabalho, no Largo São Francisco da Universidade de São Paulo (USP).

Ou seja, a história demonstra a preocupação e necessidade da tutela do trabalho da mulher. Negar-lhes ou mitigar um direito, a duras penas conquistado, é retroceder socialmente e caminhar na contramão da história dos movimentos sociais do Direito Coletivo do Trabalho.

No período da Revolução Industrial, as mulheres eram submetidas a longas jornadas de trabalho, com salários menores que dos homens. Ou, ainda, relembrem-se que, na semana em que se comemora o Dia da Mulher, a data passou a homenagear as mulheres que trabalhavam em péssimas condições de trabalho e foram vítimas do incêndio na Triangle Shirtwaist Factory.

Alvitra-se, também, que no Brasil, em 22 de abril de 1906, a sessão final do 1º Congresso Operário Brasileiro posicionou-se contra a exploração do trabalho feminino e, desta data em diante, inúmeras greves ocorreram para tutelar o trabalho da mulher e infantil. Os movimentos históricos não podem (e não devem) ser esquecidos.  

Séculos passados, a força da mulher cada vez mais evidenciada, fez surgir o debate sobre discriminação do trabalho masculino e feminino. A Reforma Trabalhista revogou o direito contido na CLT, de 15 minutos de intervalo para a mulher, concedidos antes da prorrogação do horário normal de trabalho (artigo 384, CLT).

Os 15 minutos foram revogados, mantendo-se inalterado o direito do repouso dominical a cada 15 dias, anunciando, com isso, o inevitável deslocamento do debate de discriminação entre o trabalho feminino e masculino, migrando da questão referente ao intervalo de 15 minutos para os descansos dominicais quinzenais.

Não obstante a Reforma Trabalhista de 2017 ter revogado o intervalo de 15 minutos, no ano de 2014, o STF fixou o Tema nº 528 de Repercussão Geral, afirmando a constitucionalidade dos 15 minutos que antecedem a jornada extraordinária a favor da mulher, sob o fundamento de que o princípio da isonomia não é absoluto, sendo necessário verificar "a correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual".

Naquela ocasião, antes mesmo da Reforma Trabalhista, o STF reconheceu que a Constituição Federal deu tratamento diferenciado à mulher, levando em conta: o componente histórico da exclusão da mulher do mercado de trabalho, obrigando ao Estado implementar políticas públicas de proteção; o componente social de acúmulo de atividades no lar e no ambiente de trabalho, e; o componente orgânico de menor resistência física da mulher. Há quem diga que os componentes foram (ou ainda são) prejudiciais às mulheres, em razão de passarem a ser preteridas nas contratações, diante dos direitos que lhes são concedidos.

Ocorre que dentre todos os legítimos componentes e preocupações destacadas pelo STF, a inclusão da mulher no mercado de trabalho, especialmente ao término de nove meses de gestação, depois de ter gerado a vida para uma criança, tem se demonstrado um grande — senão o maior — desafio.

Não há políticas públicas de inclusão ao mercado de trabalho para a mulher que acabou de gerar uma vida e está desempregada. Salvo algumas exceções, as empresas, no geral, não demonstram motivação para contratar mães no puerpério ou meses depois desse período, que sempre requer muita atenção, com as crianças recém-nascidas, e com o próprio organismo feminino, frente à considerável alteração hormonal.

No último mês de fevereiro, o Tribunal Superior do Trabalho julgou ações declarando a constitucionalidade do repouso aos domingos a cada 15 dias para as mulheres, pautando-se justamente nos componentes supramencionados do Supremo Tribunal Federal. Sim, as mulheres têm direito ao descanso dominical quinzenal.  

Para adequar a realidade empresarial ao direito reconhecido e assegurado, as partes têm a seu favor a negociação coletiva, importante instrumento de adequação às necessidades das trabalhadoras e empresariado, com possibilidade de conciliar o fato à norma jurídica, dentro de um critério valorativo.

No cenário político sindical, verifica-se um abalo nas estruturas da diversidade. A ocupação da presidência ou diretorias dos sindicatos laborais e patronais são exercidas predominantemente por homens, seja em razão de eventuais riscos à integridade física da mulher, decorrente de um processo eleitoral conturbado ou violento, seja por opção unilateral dos sindicalistas que não objetivam incluir mulheres em suas chapas para concorrerem ao pleito eleitoral sindical.

No contexto das empresas, é curioso notar que muitas destas — conscientes da necessidade de observância da diversidade — ainda têm um percentual menor de mulheres em cargos de alta hierarquia. Os cargos importantes em algumas empresas são ocupados, predominantemente, por homens, assemelhando-se aos sindicatos.

Trata-se de uma questão cultural. O debate (de 15 minutos antes da prorrogação da jornada ou descanso dominical quinzenal) não deve se restringir exclusivamente à existência ou não de discriminação, mas deve ser visto sob a perspectiva mais ampla, de assegurar um direito que já é assegurado. Muito além de questões como "jornada dupla da mulher", previsto na jurisprudência, trata-se de vedação ao retrocesso social.

Os direitos conquistados pelas e para as mulheres não devem ser suprimidos à pretexto de haver risco de sua preterição no mercado de trabalho, concepção que nivela as conquistas por baixo.

O Direito deve ser nivelado não por revogações, mas por conquistas, afinal é fundamental ser reconhecido "o direito a ter direitos" das mulheres, especialmente pelo admirável legado histórico de conquistas, obtidas por trabalhadoras, de um passado, não tão distante, que não deve retroceder.