A inconstitucionalidade do INSS patronal sobre o salário-maternidade

Recentemente, diversas empresas comemoraram o fim de uma longa discussão judicial que culminou com a retirada de uma obrigação tributária controversa: a declaração de inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade.

Embora tenham sido diversas as empresas a comemorar, ainda há um grande número dessas que deveria estar comemorando essa vitória e agindo para resgatar valores pagos indevidamente, mas que não sabem o quanto foram afetadas. Cabe aqui aos seus diretores, gestores e/ou colaboradores envolvidos fazerem sua parte, alertando seus superiores ou tomando as rédeas.

Para melhor compreensão daqueles que de alguma forma são afetados pela mudança, proponho-me aqui a explicar essa história, de maneira objetiva e sem o rebuscamento do vocabulário "juridiquês" que muitas vezes acaba por afastar nossa Justiça dos seus cidadãos.

Para iniciarmos bem é importante que fique claro que o salário-maternidade é uma garantia constitucional que visa a garantir a proteção da mulher e da infância, a manutenção e a igualdade do emprego. Durante o período de licença-maternidade, a trabalhadora tem sua renda garantida pelo benefício previdenciário, que é de responsabilidade da Previdência Social.

Para facilitar o pagamento do benefício licença-maternidade, a Lei nº 8.213/91 determinou que o pagamento ficasse a cargo da empresa, compensando/descontando das demais contribuições devidas pelo empregador. Até então o desenho estava correto. Ocorre que o pagamento da contribuição previdenciária patronal, como está previsto na Constituição Federal, incide sobre a folha de salários e os demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título.

Foi aí que se deu o problema!

A turma do departamento pessoal de diversas empresas notou que estas estavam pagando contribuição patronal ao INSS sobre quem se encontrava afastado, recebendo benefício da própria Previdência Social, e não acharam correto. Ao serem envolvidos os departamentos de recursos humanos e o jurídico, sendo tratada a questão multidisciplinar, notou-se que de fato aquilo representava uma incongruência e debruçou-se sobre a questão.

Acompanhe a contradição: A Previdência Social garante o benefício da nova mamãe e facilita o pagamento via empresa, porém cobra da empresa a contribuição patronal sobre o valor que é pago pela própria Previdência... Por outro lado, a empresa não tem o empregado à sua disposição, não paga o seu salário, mas tem de arcar com o pagamento do INSS patronal...

Na ponta do lápis, essas equipes multidisciplinares observaram que suas empresas vinham pagando uma quantia "nada desprezível" de contribuição sobre o auxílio maternidade e decidiram que algo deveria ser feito.

Desde então, começaram a "pipocar" as ações judiciais, que passaram a se acumular nas comarcas e se encontrar nos tribunais até, finalmente, se reunirem aproximadamente sete mil processos no Supremo Tribunal Federal em busca de uma solução para esse conflito.

Nos últimos meses de 2020, o STF deu fim, então, a anos de celeuma e definiu o destino desta discussão, batizada de Tema 72, tendo repercussão geral. Debatidos princípios constitucionais, tributação, contraprestação, materialidades, isonomia e outros palavrórios "embaralhantes" aos leigos, os ministros do STF entenderam ser inconstitucional a incidência da contribuição patronal sobre o salário-maternidade.

A questão foi, então, pacificada nos tribunais e, com isso, a Receita Federal já não deve cobrar mais a contribuição sobre o auxílio-maternidade. Para as empresas que entraram com a ação, cabe agora uma parte mais doce no processo: quantificar o valor que pagaram indevidamente e cobrar do governo. Nota dez para as equipes multidisciplinares, em especial para os jurídicos das empresas que entraram na briga.

Mas e quanto às empresas que não entraram na disputa, há alguma coisa a fazer? Bem, para essa "galera" já começou uma corrida contra o tempo, pois a cobrança por via judicial é delimitada aos últimos cinco anos, a partir da data do ajuizamento da ação!

O ideal é que os profissionais que integram as áreas jurídicas, de recursos humanos e departamento pessoal dessas empresas se reúnam e verifiquem qual a extensão da questão e se apressem em buscar os retroativos a que têm direito, pois o tempo está correndo. Tic tac, tic tac.